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Iman Torabia | News | 18.09.2013

Amtslöschungsverfahren nach § 40 FBG und Gewerberecht

Bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994 handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Diese Entscheidung liegt nicht im Ermessen der Behörde.

Geschäftszahl

VwGH 31.01.2013, 2013/04/0001

Norm

§ 87 Abs 1 Z 2 GewO; § 40 FBG

Leitsatz

Quintessenz:

Bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994 handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Diese Entscheidung liegt nicht im Ermessen der Behörde. Seit dem IRÄG 2010 kann die Behörde idR von der Entziehung der Gewerbeberechtigung auch dann nicht mehr absehen, wenn die Gewerbeberechtigung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist. Die Entscheidung, ob eine Kapitalgesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 40 Firmenbuchgesetz, aus dem Firmenbuch zu löschen ist oder nicht, ist von den in casu maßgeblichen Rechtsfragen zu unterscheiden.

VwGH: Gemäß § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994 (in der in casu maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 85/2012) ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der in § 13 Abs 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt.

Rechtsträger sind gem Abs 3 leg cit von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen, wenn das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist.

Seit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 kann die Behörde - ausgenommen im Falle des Vorliegens einer Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung - von der in § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung auch dann nicht mehr absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Aufgrund der in casu unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens; noch nicht abgelaufener Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den Insolvenzfall gewährt wird) ist mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorzugehen.

Die Entscheidung, ob eine Kapitalgesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 40 Firmenbuchgesetz, BGBl Nr 10/1991 idF BGBl I Nr 120/2005 aus dem Firmenbuch zu löschen ist oder nicht, ist von den im gegenständlichen Verfahren maßgeblichen Rechtsfragen zu unterscheiden. Selbst unter der - nicht überprüften - Annahme, dass der behauptete Firmenbuchbeschluss vorliegt und den angeführten Inhalt hat, lässt sich daher für das gegenständliche Verfahren nichts gewinnen.

In casu ist von der Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens der Beschwerdeführerin und vom offenen Zeitraum für die Einsicht in den genannten Insolvenzfall im Rahmen der Insolvenzdatei auszugehen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes des § 13 Abs 3 GewO 1994 sind daher erfüllt, zumal auch nicht behauptet wird, dass bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides ein (weiterer) gerichtlicher Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergangen sei.

Anderen Fällen, in denen ein Schuldner seine Insolvenzsituation wieder bereinigen kann und daher eine Fortsetzung der Gewerbeausübung zu rechtfertigen ist, wird gewerberechtlich durch die in § 26 GewO 1994 bestehende Möglichkeit der Nachsicht Rechnung getragen.