Aufrechnung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter

Dr. Lukas Schenk und Dr. Florian Linder erläutern in ihrem Beitrag die Voraussetzungen für die Aufrechnung unter besonderer Berücksichtigung der Thematik „verdeckte Sacheinlage“ sowie die Möglichkeit der Aufrechnung mit sonstigen Forderungen.

Zivilrechtlich werden die Voraussetzungen der Aufrechnung (Kompensation) in § 1438 ABGB geregelt. Danach ist die Aufrechnung bei Fälligkeit und Richtigkeit beider Forderungen, Gleichartigkeit sowie Gegenseitigkeit zulässig. Neben den allgemeinen Aufrechnungsverboten gemäß § 1440 Satz 2 ABGB (insbesondere eigenmächtig oder listig entzogene, entlehnte, in Verwahrung oder in Bestand genommene Sachen) sind bei Aufrechnung von wechselseitigen Forderungen zwischen einer (Kapital-)Gesellschaft und einem Gesellschafter spezifische gesellschaftsrechtliche Vorgaben zu beachten.

1. Einlageforderungen

1.1 Umfang des Aufrechnungsverbots

Für die GmbH gilt gemäß § 63 Abs 3 GmbHG, dass die Leistung der vereinbarten Stammeinlage durch Aufrechnung unzulässig ist. Die Erfüllung der Einlagepflicht darf weder erlassen noch gestundet werden. Auch für die Aktiengesellschaft gilt gemäß § 60 AktG ein solches Aufrechnungsverbot. Der Aktionär darf seine Forderung gegen die AG nicht mit seiner Einlagenverpflichtung aufrechnen. Eine Befreiung von der Bareinlagepflicht ist grundsätzlich nicht gewünscht und nur im Wege der Kapitalherabsetzung möglich.

Die ältere Rechtsprechung • [Fußnote: Vgl OGH 10.10.1951, 3 Ob 380/51 SZ 24/268 = HS 2233.] ging noch von einem generellen Aufrechnungsverbot aus. Es war sogar verboten eine vorteilhafte Aufrechnung vorzunehmen, wenn die restliche Stammeinlage beim zahlungsunfähigen Gesellschafter vermutlich uneinbringlich gewesen wäre. Die neuere Rechtsprechung • [Fußnote: Etwa OGH 04.10.1961, 6 Ob 327/61; OGH 19.12.1967, 8 Ob 330/67; OGH 15.01.1969, 5 Ob 337/68; OGH 24.08.1998, 8 Ob 64/98i; OGH 06.09.2000, 9 Ob 138/00k; OGH 22.02.2001, 6 Ob 19/01i.] des OGH ist von diesem absoluten Aufrechnungsverbot abgegangen. In Anlehnung an § 60 AktG sollen sowohl die einvernehmliche, als auch die einseitige Aufrechnung von vollwertigen Gegenforderungen durch die Gesellschaft zulässig sein, um ein überflüssiges Hin- und Herzahlen zu vermeiden. Unzulässig bleibt allerdings die einseitige Aufrechnung durch den Gesellschafter. • [Fußnote: OGH 25.10.1972, 7 Ob 237/72; OGH 17.03.1978, 1 Ob 752/77.] Die einseitige Aufrechnung des Gesellschafters mit der Einlageverpflichtung befreit diesen nicht und wäre auch mit dem Normzweck, der Absicherung der Aufbringung des Stammkapitals als Befriedigungsobjekt der Gläubiger, nicht vereinbar.

Aufgrund der In-Sich-Konstellation ist die Aufrechnung mit der Einlagepflicht eines Gesellschafter-Geschäftsführers heikel. Grundsätzlich wird auch in diesem Fall die Tilgung der Einlagepflicht durch Erklärung der Aufrechnung bejaht, wobei die Interessen der Gesellschaft vom Geschäftsführer nach pflichtgemäßem Ermessen zu berücksichtigen sind. • [Fußnote: Schopper in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar zum GmbHG (2015) § 63 Rz 112 f.] Da es sich um ein Insichgeschäft handelt, müssen allerdings alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Ansonsten müssen der Aufsichtsrat oder die übrigen Gesellschafter die Aufrechnung genehmigen.

1.2 Voraussetzungen der Aufrechnung

Die Grundvoraussetzung für eine zulässige Aufrechnung ist vor allem die wirtschaftliche Vollwertigkeit der Forderung. Es muss der volle wirtschaftliche Wert der Einlageforderung zufließen, um das Gebot der Kapitalaufbringung nicht zu verletzen. Die Forderung muss im Aufrechnungszeitpunkt unbedenklich (unbestritten), bereits fällig sowie faktisch vollwertig sein. • [Fußnote: Vgl OGH 24.08.1998, 8 Ob 64/98 i; OGH 22.01.2001, 6 Ob 19/01 i; OLG Wien 01.10.2007, 28 R 93/07p.] Die Gesellschaft darf also nicht unter nachhaltigen Zahlungsschwierigkeiten leiden, zahlungsunfähig oder überschuldet sein. Sie muss im Aufrechnungszeitpunkt zur Befriedigung aller Gläubiger imstande sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann fließen zwar keine neuen Mittel an die Gesellschaft, jedoch werden die Passiva reduziert, was die Vermögenslage der Gesellschaft gleichermaßen bessert.

2. Aufrechnung als Verdeckte Sacheinlage/Debt-Equity-Swap

Steht einem Gesellschafter schon bei der Gründung oder einer (späteren) Kapitalerhöhung eine geldmäßige Forderung gegen die Gesellschaft zu (sog. Altforderung), kann diese ausschließlich als Sacheinlage eingebracht werden. • [Fußnote: vgl OGH 14.07.1993, 7 Ob 548/93; OGH 25.09.1997, 6 Ob 264/97k; OGH 03.04.2008; 1 Ob 128/07s.] Dies unter Einhaltung der Sacheinlagevorschriften, insbesondere der Werthaltigkeitsprüfung im Rahmen der Gründungsprüfung sowie der Festlegung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag (§§ 20 ff AktG).

Die bloße Aufrechnung mit einer Bareinlageforderung unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften führt bei der GmbH zu einer verdeckten Sacheinlage. Dies gilt auch bei der AG und im Konzernverhältnis. • [Fußnote: OGH 09.05.2014, 29.09 2014.] Liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, ist die Bareinlagepflicht nicht erfüllt. Die Bareinlage muss nochmals geleistet werden (keine bloße Differenzhaftung!). Zudem ist das Rechtsgeschäft der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Die Frage der Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage wurde vom OGH noch nicht abschließend geklärt. • [Fußnote: OGH 15.04.2010, 6 Ob 162/09f.]

Eine verdeckte Sacheinlage ist aber auch bei Neuforderungen möglich, wenn bereits bei Begründung der Einlagenpflicht eine Abrede getroffen wird, die Einlagepflicht mit einer späteren Forderung aufzurechnen. Kann keine Abrede nachgewiesen werden, wird aber beispielsweise gleich nach der Gründung ein Vermögensgegenstand von der Gesellschaft aufgekauft und die entstandene Schuld im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Einlageschuld aufgerechnet, dann handelt es sich auch hier um eine verdeckte Sacheinlage. Als zeitlicher Zusammenhang wird ein Zeitraum von etwa 6 Monaten angenommen. • [Fußnote: Schopper in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar zum GmbHG (2015) § 63 Rz 144.] Für die AG sehen die §§ 45 und 46 AktG sogar bis zu 2 Jahre nach Eintragung ins Firmenbuch eine Nachgründungsprüfung vor, wenn Vermögensgegenstände für eine Vergütung in Höhe ab 10 % des Grundkapitals von einem Gründer erworben werden.

Der Fall des debt-equity-swap ist gerade in der Praxis bedeutsam und ein typischer Anwendungsfall der verdeckten Sacheinlage. Um eine Gesellschaft zu sanieren und rechnerische Überschuldung zu beseitigen, sollen Darlehensforderungen von Gesellschaftern in Eigenkapital umgewandelt werden. Die Aufrechnung mit der Bareinlageverpflichtung aus der Kapitalerhöhung scheidet aus den genannten Gründen aus. Die Kapitalerhöhung müsste als Sachkapitalerhöhung mit Gründungsprüfung (Werthaltigkeit der Forderung gegen die Gesellschaft!) durchgeführt werden.

3. Aufrechnung gegen Rückforderungsansprüche aus dem Verbot der Einlagenrückgewähr

Ansprüche aus einem Verstoß gegen die Einlagenrückgewähr gem § 83 GmbHG können ebenfalls nicht erlassen oder gestundet werden. In einer aktuellen Entscheidung bestätigte der OGH die Unzulässigkeit der Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Gesellschafters. Ebenso wie die ursprüngliche Aufbringung der Stammeinlage gem § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG nicht durch Aufrechnung erfolgen könne, so sei auch eine Aufrechnung gegen Ansprüche aus der verbotenen Rückgewähr von Einlagen nicht zulässig. • [Fußnote: OGH 26.04.2016, 6 Ob 72/16f.]

4. Sonstige Forderungen

Abgesehen von den aufgezeigten Sonderfällen spricht nichts dagegen, dass Gesellschaft und Gesellschafter unter den allgemeinen zivilrechtlichen Voraussetzungen ihre Forderungen gegeneinander aufrechnen. Die allgemeinen Grundsätze des Verbots der Einlagenrückgewähr sind aber auch in diesen Fällen beachtlich.

Autoren

Dr. Lukas Schenk:

Dr. Lukas Schenk ist Partner bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er war als Universitätsassistent am Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien sowie bei der Europäischen Kommission in Brüssel tätig. Dr. Lukas Schenk ist ständiger Vortragender an der Akademie der Wirtschaftstreuhänder. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Umstrukturierungen-Umgründungen, Gesellschaftsrecht einschließlich Gesellschafterkonflikt und Geschäftsführerberatung, Gewerberecht sowie Arbeitsrecht.

Lukas.schenk@vbsn.at

MMag. Dr. Florian Linder:

MMag. Dr. Florian Linder ist Partner bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er war Universitätsassistent am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien und ist ständiges Redaktionsmitglied der Zeitschrift für Finanzmarktrecht. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Gesellschafts- und Unternehmensrecht, Bank- und Kapitalmarktrecht und Liegenschafts-, Miet- und Wohnrecht.

Florian.linder@vbsn.at

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