Dokument-ID: 310015

Stefan Schermaier - Dorian Schmelz | News | 02.10.2011

Die Reintegration einer GmbH in den Mutter-Verein im Weg der verschmelzenden Umwandlung

Die beiden Gastautoren Dr. Stefan Schermaier und Mag. Dorian Schmelz beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Problemstellung und den notwendigen Maßnahmen seitens der GmbH und seitens des Vereins im Zuge der verschmelzenden Umwandlung.

Problemstellung

Aus verschiedenen Erwägungsgründen lagern ideelle Vereine ihre kommerziellen Tätigkeitsbereiche häufig in – zumeist in der Rechtsform einer GmbH konstituierte – Tochtergesellschaften aus. Hierdurch kann eine interne Subventionierung von nicht hinreichend kostendeckenden Tätigkeitsbereichen und eine verstärkte Unabhängigkeit von freiwilligen Zuwendungen wie auch externen Zuschüssen erreicht werden, aber auch eine Minimierung des den (häufig ehrenamtlich handelnden) vertretungsbefugten Vereinsorganen sowie dem Rechnungsprüfer drohenden Risikos einer persönlichen Haftung (Brunner/Welbich, VWT 2010, 87; Andeßner, RFG 2005, 12).

Besonders bedeutsam ist jedoch zumeist das Ziel des Vereins, den Anforderungen der §§ 34ff BAO zu entsprechen und die mit der Gemeinnützigkeit verbundenen steuerlichen Vorteile in Anspruch nehmen zu dürfen. In der Regel begründen kommerzielle Tätigkeiten nämlich einen begünstigungsschädlichen Hilfsbetrieb oder einen Gewerbebetrieb, was zu einem Verlust der Gemeinnützigkeit führt, sofern nicht eine Ausnahmegenehmigung des Finanzamts vorliegt (§ 44 BAO) oder die Umsätze aus kommerziellen Tätigkeiten im Veranlagungszeitraum nicht die Grenze von EUR 40.000,- übersteigen (§ 45a BAO). Insbesondere bei einem nicht bloß geringfügigen Umfang der kommerziellen Tätigkeiten bietet sich daher eine Ausgliederung kommerzieller Tätigkeiten in eine Beteiligungsgesellschaft und sohin ein eigenes Steuersubjekt an, zumal Gewinnausschüttungen an den Mutterverein keinen Einfluss auf dessen Gemeinnützigkeit haben.

Nachstehend wird nicht auf die Errichtung einer Beteiligungs-Kapitalgesellschaft, aufgrund der praktischen Gegebenheiten am Beispiel einer GmbH (die „GmbH“), durch einen Verein eingegangen, sondern umgekehrt der Fall behandelt, wie in weiterer Folge die GmbH steuerschonend und unter Vermeidung einer langwierigen und kostspieligen Liquidation der Gesellschaft wieder in den Mutter-Verein (der „Verein“) integriert werden kann. Hierfür bietet sich das Instrument der Umwandlung iSd UmwG (die „Umwandlung“), das ua den Vorteil der Buchwertfortführung durch den Rechtsnachfolger mit sich bringt (§ 9 Abs 1 UmgrStG), an.

Die Umwandlung

Im Zug einer Umwandlung wird eine Kapitalgesellschaft (die „KapG“) unter Ausschluss der Abwicklung durch Übertragung eines Unternehmens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf einen Gesellschafter oder in eine OG oder KG umgewandelt. Ex lege wird die Umwandlung einer KapG unter gleichzeitiger Errichtung einer eingetragenen Personengesellschaft (errichtende Umwandlung; § 5 UmwG) von der Umwandlung durch Übertragung eines Unternehmens auf den Hauptgesellschafter (verschmelzende Umwandlung; § 2 UmwG) unterschieden, wobei im Anlassfall die letztgenannte Variante einschlägig ist.

Beteiligt sind an einer verschmelzenden Umwandlung zwei Personen: Die übertragende KapG (etwa eine Beteiligungs-GmbH) und deren Hauptgesellschafter, der an der übertragenden Gesellschaft ex lege zu zumindest 90 % beteiligt sein muss und keine KapG sein darf, sehr wohl aber etwa ein Verein (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 2 UmwG Rz 11).

Der Umwandlungsvertrag

Zentrale und notwendige Voraussetzung einer Umwandlung ist der Abschluss eines schriftlichen, im Fall einer Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Notariatsaktsform, abzuschließenden Umwandlungsvertrags zwischen der übertragenden KapG und deren Hauptgesellschafter. Mindestinhalte des Vertrags sind:

  • Firma und Sitz der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften bzw Rechtsnachfolger;
  • Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens der übertragenden KapG im Weg einer Gesamtrechtsnachfolge;
  • Höhe der baren Abfindung für die Anteilsrechte;
  • Umwandlungsstichtag;
  • Rechte, welche der Nachfolgerechtsträger den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen;
  • besondere Vorteile, die einem Verwaltungsorgan der an der Umwandlung beteiligten KapG bzw des Nachfolgerechtsträgers, einem Abschlussprüfer der KapG oder einem Umwandlungsprüfer gewährt werden (§ 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG).

Maßnahmen auf Ebene der GmbH

Auf Ebene der übertragenden GmbH sind folgende wesentlichen Maßnahmen zu ergreifen:

  • Fassen eines notariell zu beurkundenden Generalversammlungsbeschlusses über die verschmelzende Umwandlung, wobei jedenfalls die Zustimmung des Hauptgesellschafters der übertragenden Gesellschaft vorzuliegen hat;
  • Aufstellung einer Schluss- sowie einer steuerlichen Umwandlungsbilanz zum Umwandlungsstichtag, der höchstens neun Monate vor Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch (dh Einlangen der Firmenbucheingabe bei Gericht) liegen darf;
  • allenfalls Einholung der Zustimmung von Aufsichtsorganen, wobei aufgrund der weitreichenden Auswirkungen einer Umwandlung uE im Zweifelsfall eine Genehmigung eingeholt werden sollte.

Maßnahmen auf Ebene des Vereins

Jedenfalls in die Zuständigkeit des Vereins fällt die Erstellung des Umwandlungsvertrags. Bestehen neben dem übernehmenden Verein noch weitere (Minderheits-)Gesellschafter der übertragenden GmbH, ist diesen durch den Hauptgesellschafter (Verein) außerdem binnen zwei Jahren ab dem Tag, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch als bekannt gemacht gilt, eine angemessene Barabfindung zu leisten.

Weitere vereinsrechtliche Vorgaben für die verschmelzende Umwandlung einer GmbH als übertragende Gesellschaft auf einen Verein als übernehmenden Hauptgesellschafter werden maßgeblich durch die Vereinsstatuten und allfällige Geschäftsordnungen der Vereinsorgane bestimmt. Insbesondere ist im Einzelfall zu prüfen, ob Umgründungsvorgänge wie Umwandlungen eines genehmigenden Beschlusses durch die Mitgliederversammlung oder eines etwaigen Aufsichtsorgans bedürfen (§§ 5, 6 Abs 3 VerG), was uE aufgrund der weitreichenden Auswirkungen einer Umwandlung im Zweifelsfall angenommen werden sollte. Ebenfalls sicherzustellen ist, dass – ähnlich der Beteiligung des Vereins an KapG – auch die Übernahme des Vermögens einer KapG im Zug von Umgründungsvorgängen bzw einer Umwandlung statutarisch (als Vereinszweck und die für die Verwirklichung dieses Zwecks vorgesehenen Tätigkeiten und Art der Aufbringung finanzieller Mittel) gedeckt ist, andernfalls eine Anpassung der Vereinsstatuten erforderlich ist.

Die Aufstellung einer Eröffnungsbilanz ist auf Vereinsebene nicht erforderlich, weil sich die Rechnungslegung ausschließlich nach §§ 21 ff VerG richtet. Ebenso bestehen gesetzlich keine § 226 AktG vergleichbaren Vorschriften zugunsten von Gläubigern des Vereins; dabei handelt es sich auch um keine zur analogen Rechtsanwendung berechtigende Regelungslücke (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 3 UmwG Rz 147).

Registeranmeldung

Die Geschäftsführung der übertragenden GmbH und das vertretungsbefugte Organ des übernehmenden Vereins haben – jeweils in vertretungsbefugter Zahl – die verschmelzende Umwandlung bei dem Gericht, in dessen Sprengel die übertragende GmbH ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 3 Abs 1 UmwG). Der Anmeldung sind folgende Unterlagen beizufügen:

  • Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses der GmbH-Gesellschafter samt Umwandlungsvertrag;
  • Schlussbilanz der GmbH;
  • Negativ- oder Verzichtserklärung über die Erhebung einer Anfechtungsklage bzw Klage auf Feststellung des Umwandlungsbeschlusses;
  • Umwandlungsbericht iSv § 220a AktG (verzichtbar; bei Verzicht Erklärung über diesen);
  • Prüfberichte iSv §§ 220b, 220c AktG (verzichtbar; bei Verzicht Erklärung über diesen);
  • Erklärung eines etwaigen Treuhänders, dass er im Besitz der Gesamtsumme der Barabfindungen oder einer entsprechenden Bankgarantie für den voraussichtlichen Zeitpunkt der Auszahlung ist (verzichtbar; bei Verzicht Erklärung über diesen);
  • Nachweis der Hinterlegung der Umwandlungsunterlagen beim Firmenbuchgericht einen Monat vor Beschlussfassung auf Ebene der übertragenden GmbH (verzichtbar; bei Verzicht Erklärung über diesen);
  • Unbedenklichkeitsbescheinigung der GmbH gemäß § 160 Abs 3 BAO;
  • allenfalls erforderliche behördliche Genehmigungen.

Mit dem auf den Tag der Eintragung folgenden Tag wird die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge wirksam und die GmbH aufgelöst und erlischt. Eine Eintragung der verschmelzenden Umwandlung im Zentralen Vereinsregister beim übernehmenden Verein ist mangels gesetzlicher Grundlage weder erforderlich, noch zulässig.

Über die Autoren

Dr. Stefan Schermaier ist Rechtsanwalt und Partner, Mag. Dorian Schmelz ist Rechtsanwaltsanwärter bei TONNINGER | SCHERMAIER | RIEGLER | MAIERHOFER Rechtsanwälte (http://www.tsrm.at). Schwerpunkttätigkeiten der Autoren sind Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, M & A, Schadenersatz- und Gewährleistungsrecht sowie Vertragsrecht.