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Stefan Schermaier - Dorian Schmelz | News | 20.06.2014

Die verdeckte Sacheinlage im Konzern

Die Gastautoren Dr. Schermaier und Mag. Schmelz beschäftigen sich anhand einer aktuellen Entscheidung des OGH mit dem Thema verdeckte Sacheinlage im Konzern. Dabei wird auch auf die umfangreiche Rechtsprechung des deutschen BGH dazu eingegangen.

Problemstellung

In seiner Entscheidung vom 25.3.2014 zu 9 Ob 68/13k setzte sich der OGH erstmals im Detail mit der Problemstellung der verdeckten Sacheinlage (im Folgenden kurz „vS“) im AG-Konzern auseinander. Dabei hielt er fest, dass das Institut der vS in der oberstgerichtlichen Rspr zwar bisher nur für die GmbH anerkannt wurde, dieses aber in Übereinstimmung mit der Lehre für die AG übernommen werde. Dieser Artikel soll einen Überblick über das Thema der vS bieten und geht hierbei auch auf die deutsche Judikatur ein.

Der Begriff der Sacheinlage am Beispiel des GmbHG

Stammkapital und Stammeinlage einer GmbH müssen auf einen in Euro bestimmten Nennbetrag lauten, wobei das Stammkapital – soweit keine Gründungsprivilegierung nach § 10a GmbHG in Anspruch genommen wird – EUR 35.000,- erreichen muss (§ 6 GmbHG). Grundsätzlich muss zumindest die Hälfte des Stammkapitals durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden (§ 6a Abs 1 GmbHG). Der Gesetzgeber trifft jedoch für Ausnahmefälle Vorsorge:

Zum einen kann bei einer Bargründung eine Tilgungsabrede getroffen werden, wonach die Gesellschaft vom Gesellschafter Vermögensgegenstände erwirbt und die hierfür zu erbringende Gegenleistung der Gesellschaft auf die Stammeinlageneinzahlungsverpflichtung des Gesellschafters angerechnet wird (Sachübernahme). Zum anderen kann die Einlageverpflichtung des Gesellschafters a priori nicht in einer Geld-, sondern einer Sachleistung bestehen (Sacheinlage). Nach hM (so etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 6 Rz 13 mwN) gelangt in beiden Fällen § 6 Abs 4 GmbHG zur Anwendung, sodass die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme, der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, und die besonders eingeräumten Begünstigungen im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen genau und vollständig festzusetzen sind, andernfalls die Sacheinlageverpflichtung unwirksam ist. Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten sind und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, gelangen außerdem die aktienrechtlichen Vorgaben über die Gesellschaftsgründung mit Sacheinlagen sinngemäß zur Anwendung, woraus insb das Erfordernis eines Gründungsberichts und einer Gründungsprüfung folgt.

Gegenstand der Sachübernahme und -einlage können alle übertragbaren und bilanzierungsfähigen Vermögenswerte, seien es Einzelsachen oder Sachgesamtheiten, sein.

Der Begriff der verdeckten Sacheinlage

Vom Begriff der vS erfasst werden Bareinlagen, die derart mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Inferenten in zeitlicher und sachlicher Hinsicht gekoppelt sind, dass unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil eingelegte Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen oder eine Verrechnung der Bareinlageforderung der Gesellschaft mit Entgeltforderungen des Gesellschafters aus dem Umgehungsgeschäft verrechnet werden (RIS-Justiz RS0114160).

Eine vS hat zur Folge, dass einerseits die außerhalb des Gesellschaftsvertrags und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückgabe der eingelegten Sache führt, und dass der Inferent andererseits nicht von seiner Einlagepflicht befreit wird, sodass er auch noch nach Jahren damit rechnen muss, im Fall einer Insolvenz der Gesellschaft zur Erfüllung der Bareinzahlungspflicht herangezogen zu werden (RIS-Justiz RS0114160). Dies kann im äußersten Fall zu einer doppelten Inanspruchnahme des Gesellschafters führen: Er hat einerseits bei Rückabwicklung des Umgehungsgeschäfts das erhaltene Entgelt an die Gesellschaft rückzuführen, andererseits seine Stammeinlage zu leisten.

Hinzuweisen ist abschließend darauf, dass eine Einlage, die eine vS darstellt, nicht in die freie Verfügbarkeit der Geschäftsführung gelangt und insoweit § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG widerstreitet.

Die verdeckte Sacheinlage im Konzern

Anders als hierzulande befasste sich die deutsche höchstgerichtliche Rspr bereits mehrfach mit der Problematik der vS im Konzernverhältnis.

Diese wurde etwa vom BGH in seinem Urteil vom 7.7.2003 zu II ZR 235/01 erkannt, in dem ein Umgehungsgeschäft angenommen wurde, weil im komplexen Anlassfall die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen worden seien, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wurde, die verkürzte GmbH aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vom Inferenten aufgrund einer in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Einlagenübernahme getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten sollte. Hintergrund war die Initiierung eines Geldkreislaufs zwischen Inferenten und mehrstufigen Gesellschaften, wobei im wirtschaftlichen Ergebnis die Einlage des Inferenten bei einer Obergesellschaft durch ein Verkehrsgeschäft mit einer Tochtergesellschaft finanziert wurde. Folge sei eine Nichtigkeit des Verpflichtungs- wie auch Erfüllungsgeschäfts, die auch durch die als Sanierungsversuch unternommene Einbringung des Anspruchs des Inferenten auf Rückgewähr der rechtsunwirksam geleisteten Geldeinlage in die verkürzte Gesellschaft nicht wirksam geheilt werden konnte; hierbei sei nämlich den verletzten Normen – Offenlegung der Sacheinlage und Prüfung von deren Werthaltigkeit – nicht hinreichend entsprochen worden.

Am 12.2.2007 sprach der BGH zu II ZR 272/05 aus, die vS bei einer Barkapitalerhöhung einer GmbH setze einen unmittelbaren oder auch nur mittelbaren Einlagenrückfluss an den Inferenten als Vergütung für eine von ihm erbrachte oder absprachegemäß zu erbringende Leistung voraus; es sei jedoch nicht unbedingt eine personelle Identität zwischen Inferenten und Rückzahlungsempfänger erforderlich, sondern es genüge eine Weiterleitung der Einlagemittel des Inferenten an einen Dritten, durch die der Inferent in gleicher Weise begünstigt werde wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst.

Ähnlich die Entscheidung des BGH vom 20.11.2006 zu II ZR 176/05, wonach der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften keine personelle Identität zwischen Inferenten und Rückzahlungsempfänger voraussetze, sondern es ausreiche, dass der Inferent durch die Leistung des bzw an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird, wie durch eine unmittelbare Leistung, etwa indem ein vom Inferenten beherrschtes Unternehmen in den Kapitalaufbringungsvorgang und die damit verbundenen Leistungsflüsse eingebunden werde. In dieser Entscheidung setzte sich der BGH außerdem mit der str Frage auseinander, ob gewöhnliche (fremdübliche) Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs ebenfalls Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage sein können, und bejahte diese Frage für das AG-Recht prinzipiell, weil das Gesetz unabhängig vom Wert einer eingebrachten Sache eine satzungsgemäße Offenlegung der Sacheinlage in Kombination mit einer Prüfung von deren Werthaltigkeit vorsehe. Im Übrigen differenzierte der BGH klar: Besteht zwischen Inferent und Gesellschaft eine Abrede, der zufolge im wirtschaftlichen Ergebnis die Bareinlage in Form einer Gegenleistung für eine Sachleistung wieder an den Inferenten zurückfließen soll, komme es auf den engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Bareinlage und Gegengeschäft nicht an; in allen anderen Fällen werde bei einem Vorliegen eines solchen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs das Vorliegen einer verpönten Abrede vermutet (so auch BGH 10.7.2012, II ZR 212/10; BGH 22.3.2010, II ZR 12/08).

Der Entscheidung des BGH vom 12.4.2011 zu II ZR 17/10 lag der Sachverhalt zugrunde, dass ein Inferent eine Einlage an eine GmbH leistete, die dazu genutzt wurde, ein Darlehen an die Ehegattin des Inferenten rückzuführen, zu dessen Besicherung sich der Inferent verbürgt hatte. Hierbei wurde eine vS für möglich gehalten, wenn das Darlehen der Ehefrau wirtschaftlich vom Inferenten gewährt wurde oder die Einlage des Inferenten mit Mitteln bewirkt wurde, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verfügung gestellt wurden, was aufgrund der getroffenen Feststellungen jedoch nicht beurteilt werden konnte. Rein die Bürgschaftserklärung des Inferenten könne hingegen keine vS begründen, weil der künftige Regressanspruch des in Zukunft potenziell in Anspruch genommenen Bürgen eine aufschiebend bedingte Forderung und somit keinen tauglichen Gegenstand einer Sacheinlage darstelle.

Im Einklang mit der österreichischen Lehre (zu GmbHs ua Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 6 Rz 24; van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 227; Taufner in ÖJZ 2011/42; Koppensteiner in GeS 2007, 280) und unter Verweis auf die deutsche Rspr stellte der OGH nunmehr in seiner Entscheidung vom 25.3.2014 zu 9 Ob 68/13k erstmals klar, dass die Lehre von der vS auch nach österreichischem Recht im Konzernverhältnis Anwendung findet und diesfalls jene Rechtsfolgen eingreifen, die auch bei der vS außerhalb des Konzernverhältnisses maßgeblich sind. Nur auf diese Weise könne eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften verhindert werden. Wie auch der BGH betonte der OGH dabei das iZm der Kapitalaufbringung und – Erhaltung bei Kapitalgesellschaften zu beachtende Primat der wirtschaftlichen – und nicht rein formalrechtlichen – Betrachtung von Leistungsströmen.

Über die Autoren

Dr. Stefan Schermaier ist Rechtsanwalt und Partner, Mag. Dorian Schmelz ist Rechtsanwaltsanwärter bei TONNINGER | SCHERMAIER | MAIERHOFER & Partner Rechtsanwälte (http://www.tsm-law.at). Schwerpunkttätigkeiten der Autoren sind Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, M & A, Schadenersatz- und Gewährleistungsrecht sowie Vertragsrecht.