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Dokument-ID: 272559

Lukas Schenk - Florian Linder | News | 16.02.2011

Dr. Lukas Schenk / Dr. Florian Linder: Heilung einer verdeckten Sacheinlage?

Die Autoren widmen sich in ihrem Gastbeitrag dem Thema "Verdeckte Sacheinlage" und gehen dabei auf die für die Praxis relevante Frage ein, ob eine einmal vorliegende verdeckte Sacheinlage nachträglich wieder geheilt werden kann.

Besondere Vorsicht ist in der Praxis bei Rechtsgeschäften zwischen einer GmbH oder AG und einem Gesellschafter in sachlichen und zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung oder einer Kapitalerhöhung geboten. Derartige Rechtsgeschäfte könnten als verdeckte Sacheinlage qualifiziert werden mit der Konsequenz, dass die vereinbarte Bareinlageverpflichtung nicht erfüllt ist und nochmals geleistet werden muss.

In der Leitentscheidung des OGH vom 30.8.2000 (6 Ob 132/00f) wurde bei einer GmbH eine Barkapitalerhöhung durchgeführt. Am Tag der Beschlussfassung erwarb die GmbH von ihren Gesellschaftern eine Asphaltmischgutanlage. Bezahlt wurde die Anlage aus den im Rahmen der Kapitalerhöhung geleisteten Bareinzahlungen. Dies wurde als verdeckte Sacheinlage qualifiziert.

Bei der verdeckten Sacheinlage erfolgt somit zunächst eine Bargründung oder eine Bar-Kapitalerhöhung. In sachlichem* und zeitlichem Zusammenhang verkauft der Gesellschafter Anlagevermögen an die Gesellschaft oder wird eine Gesellschafterforderung von der Gesellschaft zurückbezahlt. Die im Zuge der Gründung oder Kapitalerhöhung geleistete Bareinlage fließt als Kaufpreis bzw Forderungsrückzahlung wieder an den Gesellschafter zurück.

Hintergrund der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage ist, dass – unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften – wirtschaftlich eine Sacheinlage erfolgt. Die einbezahlten Barmittel fließen umgehend als Entgelt an den Gesellschafter zurück. Bei der Gesellschaft verbleibt die Sache.

Das Risiko der verdeckten Sacheinlage ist, dass nach der Rechtsprechung die Bareinlageverpflichtung als nicht erfüllt gilt. Der Gesellschafter muss auch noch Jahre später damit rechnen, die Bareinlage nochmals leisten zu müssen. Typische Situationen sind die Einforderung durch den Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft oder durch das neue Management nach Übernahme eines Unternehmens.

Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage ist etwa auch bei der Sanierung von Unternehmen zu beachten, bei denen ein „Dept-Equity-Swap“ beabsichtigt ist. Bei einer solchen „Umwandlung“ von Fremd- in Eigenkapital soll zB im Zuge einer Kapitalerhöhung eine Forderung gegen die Gesellschaft wirtschaftlich in eine Beteiligung an der Gesellschaft umgewandelt werden.

In der Praxis stellt sich die Frage, ob eine einmal vorliegende verdeckte Sacheinlage nachträglich wieder geheilt werden kann. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch hat der OGH die Möglichkeit einer Heilung bisher verneint (6 Ob 132/00f, GesRz 2001, 30; s aber OLG Graz 4 R 60/08p, RIS-Justiz RG0000056).

In der Lehre wird durchwegs die Möglichkeit einer Heilung vertreten. Ein Ansatz ist dabei die analoge Anwendung der Nachgründungsvorschriften im Sinn des § 45 AktG (Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rz 57 ff; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/220; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 37 ua). Es wäre somit die Durchführung einer Gründungsprüfung erforderlich.

Eine zweite Möglichkeit wäre eine Heilung durch Satzungsänderung samt nachgeholter Werthaltigkeitsprüfung (Van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 192 ff; für Deutschland BGHZ 132, 141).

In einer aktuellen Entscheidung hat der OGH (6 Ob 162/09f, GesRz 2010, 281) offen gelassen, ob eine Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch analoge Anwendung der Nachgründungsvorschriften möglich ist. Der OGH hat allerdings die gerichtliche Bestellung eines Gründungsprüfers im Zusammenhang mit einer Nachgründung zugelassen. Im Interesse von Gesellschaften, die (ihrer Ansicht nach) gründungsprüfungspflichtige Vorgänge sanieren wollen, hat daher das Firmenbuchgericht ohne eingehende Prüfung, ob ein prüfpflichtiger Sachverhalt und gegebenenfalls welcher vorliegt, auf entsprechenden Antrag möglichst rasch einen Gründungsprüfer zu bestellen.

Es ist zu erwarten, dass sich der OGH bei nächster Gelegenheit zur Zulässigkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage äußern wird. Solange dies nicht geschehen ist, ist eine nachträgliche Heilung einer verdeckten Sacheinlage nicht gesichert. In der Praxis ist bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung oder einer Kapitalerhöhung weiterhin Vorsicht geboten.

In Deutschland hat der Gesetzgeber das Problem erkannt und die Rechtsfolgen entschärft. Nach dem neuen § 19 Abs 4 dGmbHG muss der Gesellschafter die bestehende Bareinlageverpflichtung nicht in voller Höhe, sondern nur in dem Ausmaß erfüllen, in dem der Wert der Sacheinlage bei Leistungserbringung hinter der übernommenen Einlage zurück blieb (Differenzhaftung). Eine Übernahme dieser Bestimmung auch im österreichischen Recht durch den Gesetzgeber wäre durchaus wünschenswert.

Autoren:

Dr. Lukas Schenk:

Dr. Lukas Schenk ist Partner bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er war als Universitätsassistent am Institut für Staats- und Verwal-tungsrecht der Universität Wien sowie bei der Europäischen Kommission in Brüs-sel tätig. Dr. Lukas Schenk ist ständiger Vortragender an der Akademie der Wirtschaftstreuhänder. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Unternehmenstransaktionen, Gesellschaftsrecht und Gesellschafterausschluss, Umstrukturierungen, Vergabe- sowie Arbeitsrecht.

Lukas.schenk@vbsn.at

MMag. Dr. Florian Linder:

MMag. Dr. Florian Linder ist Rechtsanwaltsanwärter bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er ist als Lektor an der Wirtschaftsuniversi-tät Wien tätig sowie ständiges Redaktionsmitglied der Zeitschrift für Finanzmarkt-recht. Dr. Florian Linder war Universitätsassistent am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Unternehmensrecht, Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht, allgemeines Zivil- und Vertragsrecht sowie Litigation.

Florian.linder@vbsn.at

(16.02.2011)

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* Z B. wenn der Einlagegegenstand schon als Sacheinlage eingebracht hätte werden können.