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Georg Streit | News | 30.01.2018

Editorial Jänner 2018

Herausgeber Mag. Georg Streit präsentiert im Jänner einen Gastbeitrag zum Thema Abzugsverbot und Ausgleichsbeschränkungen bei Grundstücksveräußerungen sowie aktuelle Leitsätze zu OGH-Entscheidungen.

Der Gastbeitrag des ersten Newsletters Ihres Online-Portals zum Gesellschaftsrecht knüpft an jenen vom vergangenen September an. Hat sich der Gastbeitrag damals der Beschäftigung des VfGH mit der Immobilienertragsteuer im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens gewidmet, setzen die Autoren MMag. Michael Petritz und Mag. Andreas Kampitsch nunmehr nach der Aufhebung einer vom Verfassungsgerichtshof geprüften Bestimmung fort. Allerdings erkannte der Verfassungsgerichtshof nur eine der beiden in Prüfung gezogenen Bestimmungen aus dem EStG für verfassungswidrig. Dennoch hat der Gesetzgeber rasch reagiert und die verfassungswidrige Bestimmung saniert. Die Autoren des Gastbeitrages analysieren die Entscheidung des VfGH und die aktuelle Rechtslage, wie sie sich nach dieser Entscheidung und der Reaktion des Gesetzgebers darauf präsentiert.

Die Judikatur des OGH beschäftigte sich im vergangenen Herbst wieder einmal in mehreren Entscheidungen mit den Kapitalerhaltungsvorschriften. Konkret ging es zunächst um die Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen Einlagen eines stillen Gesellschafters von diesem zurückgefordert werden können oder Eigenkapital darstellen. Klar ist, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr nach den §§ 82 ff GmbHG analog auch für Kommanditgesellschaften gegenüber ihren Kommanditisten gilt, wenn unbeschränkt haftende Gesellschafter nur juristische Personen sind. Der Klagsanspruch umfasste Vorwegbezüge der atypisch stillen Gesellschafterin und Zinsen aufgrund einer vertraglichen Zusage, nicht das Abschichtungsguthaben. Die beklagte GmbH & Co KG verweigerte die Auszahlung dieser Beträge unter Berufung auf das Verbot der Einlagenrückgewähr, weil atypisch stille Gesellschafter Kommanditisten gleichzustellen wären. Die atypisch stille Beteiligung sei als Eigenkapital zu werten.

Offenbar bis zur Entscheidung des OGH vom 26.9.2017, 6 Ob 204/16t, ob das Verbot der Einlagenrückgewähr auch auf atypisch stille Gesellschafter einer solchen KG zur Anwendung kommt. Der OGH nahm eine Einlagenrückgewähr nicht an, auch die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts standen dem Anspruch nicht entgegen. Maßstab dafür ist seit dem 1.1.2004 das EKEG. Nach diesen liegt Eigenkapitalersatz nur entsprechend den gesetzlichen Vorgaben (§ 10) vor.

Lesen Sie mehr in der ausführlichen Begründung des OGH, der sich mit Rechtsprechung und Lehre in Österreich und Deutschland auseinandersetzt in der Aufbereitung der Entscheidung durch die Redaktion Ihres Online-Portals zum Gesellschaftsrecht.

Die Judikatur des OGH in gesellschaftsrechtlichen Fragen war zuletzt ergiebiger als jene des VwGH, weshalb wir uns entschieden haben, anstelle eines Erkenntnisses des VwGH eine weitere Entscheidung des OGH zu präsentieren. Im Gesellschaftsvertrag einer GmbH war festgehalten, dass ein Gesellschafter im Fall seiner Insolvenz verpflichtet ist, seinen Geschäftsanteil an die Mitgesellschafter abzutreten. Dazu bedarf es gemäß § 76 Abs 2 GmbHG eines Notariatsaktes. Die Ausübung des Aufgriffsrechts der Mitgesellschafter setzte daher einen solchen voraus. Reicht dazu aber auch eine Aufgriffserklärung aus, die erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über den Gesellschafter in Notariatsaktsform errichtet wird?

Der OGH führte zu den Formvorschriften des § 76 GmbHG und zur vorliegenden Rechtsprechung in seinem Urteil vom 25.10.2017, 6 Ob 180/17i aus. Er nahm auch zu einer möglichen Rückwirkung einer Aufgriffserklärung Stellung, bekräftige aber letztlich die formale Sichtweise. Lesen Sie mehr in der Aufbereitung der Entscheidung durch die Redaktion Ihres Online-Portals zum Gesellschaftsrecht.

Einen angenehmen Start ins neue Jahr

wünscht herzlichst,

Mag. Georg Streit

Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte OG

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