© WEKA-Verlag Gesellschaft m.b.H.
A-1200 Wien, Dresdner Straße 45
E-Mail: kundenservice@weka.at

Dokument-ID: 679563

Florian Linder - Lukas Schenk | News | 22.07.2014

Follow Up zur Offenlegungspflicht bei der GmbH & Co KG

Die Gastautoren Dr. Lukas Schenk und Dr. Florian Linder liefern in ihrem Beitrag eine übersichtliche Zusammenfassung der jüngsten OGH-Judikatur zum Thema Offenlegungspflicht und leiten daraus Überlegungen für die Praxis ab.

Der OGH hat sich aus Anlass von Zwangsstrafenverfahren wiederholt mit der Anwendung der Bestimmungen des UGB über die Rechnungslegung auf GmbH & Co KGs, insbesondere der Beachtlichkeit der Offenlegungsvorschriften auseinandergesetzt. (Vorläufigen) Endpunkt bildet die Entscheidung 6 Ob 110/13i, mit der sich die mit 6 Ob 112/13h eingeleitete Judikaturwende zu festigen scheint.

Im Mittelpunkt der Entscheidungen steht § 189 Abs 1 Z 1 UGB, wonach Personengesellschaften (abgesehen vom Überschreiten des Umsatzschwellenwertes von derzeit Euro 700.000,-) nur dann rechnungslegungspflichtig sind, wenn sie unternehmerisch tätig sind und keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben. Entscheidend ist damit, ob die GmbH & Co KG unternehmerisch tätig ist.

Die Abgrenzung ist vor allem für liegenschaftsverwaltende GmbH & Co KGs von Interesse, die in steuerlicher Hinsicht so strukturiert sind, dass sie gerade keine betrieblichen, sondern nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen. Aus steuerlicher Sicht besteht demnach nur die Verpflichtung zur Überschussrechnung. Mangels unternehmerischer Tätigkeit der GmbH & Co KG entfällt auch der UGB-Abschluss.

In der ersten einschlägigen Entscheidung (6 Ob 203/11p) legte der OGH jedoch einen sehr großzügigen Maßstab an und bejahte die Offenlegungspflicht einer liegenschaftsverwaltenden GmbH & Co KG aus folgenden Gründen:

  • Zur Beurteilung der Unternehmereigenschaft könne die einschlägige Rechtsprechung zum KSchG zu privaten Hausvermietern, die auf die Anzahl der in Bestand gegebenen Mietgegenstände abstellt (Unternehmereigenschaft bei mehr als fünf Bestandobjekten), nicht herangezogen werden, da die Gesellschaft mangels „Privatlebens“ nicht privat vermieten könne.
  • Während es offenbar bei Privatpersonen auf ein gewisses Mindestmaß an „Organisation“ ankomme, könne bei der gegenständlichen GmbH & Co KG bereits aus dem Umstand, dass eine Komplementär-GmbH gegründet wurde und diese einen „identen Geschäftszweig“ aufweise, eine „auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit“ abgeleitet werden.
  • Dass die Gesellschaft aktuell nur ein Objekt erworben und vermietet hatte, stehe dem nicht entgegen, da bei günstiger Gelegenheit ein Erwerb bzw Verkauf weiterer Liegenschaften „beabsichtigt sei“.
  • Der Umstand, dass tatsächlich nur ein Objekt erworben und vermietet wurde und keine Mitarbeiter beschäftigt würden, stünde einer unternehmerischen Tätigkeit nicht entgegen. Ebenso sei eine bestimmte Betriebsgröße, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation nicht erforderlich.

In einer Folgeentscheidung zur Verein & Co KG stützte sich der OGH zusätzlich auf eine richtlinienkonforme Interpretation, wonach die hier maßgebliche Publizitätsrichtlinie (Richtlinie 78/660/EWG) für die Offenlegungspflicht nicht auf das Tatbestandsmerkmal der „unternehmerischen Tätigkeit“ abstelle. Weiters wurden Überlegungen zum Gläubigerschutz fruchtbar gemacht, da die Verein & Co KG Bauleistungen in Auftrag gegeben und somit einen Gläubiger habe.

Dieser sehr strenge Zugang, der dem Tatbestandsmerkmal der unternehmerischen Tätigkeit faktisch jegliche eigenständige Bedeutung entzieht, wurde nunmehr mit den aktuellen Entscheidungen 6 Ob 112/13h und 6 Ob 110/13i relativiert und die unternehmerische Tätigkeit in den entscheidungsgegenständlichen Fällen verneint.

Der OGH stellt darin klar, dass die unternehmerische Tätigkeit ein selbstständiges, von der Rechtsform des Betreibers unabhängiges Tatbestandsmerkmal sei.

Die bloße Verwaltung und Nutzung des Gesellschaftsvermögens wird grundsätzlich nicht als unternehmerische Tätigkeit angesehen. Bloße „wirtschaftliche Tätigkeit“ in der Rechtsform der GmbH & Co KG führe noch nicht zur Offenlegungspflicht. Ebenso sei das Auftreten im Rechtsverkehr nicht entscheidend, da auch eine bloße Vermögensverwaltung zwangsläufig zu einem Auftreten im Rechtsverkehr führe. Der Geschäftszweig der Komplementär-GmbH decke sich nicht mit dem Unternehmensgegenstand der KG, woraus geschlossen werden könne, dass die Komplementär-GmbH nicht zu dem Zweck gegründet wurde, die Tätigkeit der KG auszuüben. Die Wahl der haftungsbeschränkenden Form einer „GmbH & Co KG“ begründe für sich noch keinen erhöhten Organisationsgrad.

Auch der Umstand, dass die GmbH & Co KG offenbar neben der Vermietung einer Liegenschaft mit einem oder zwei Mietverträgen keine weitere Tätigkeit entfalte oder plane, spreche gegen eine Offenlegungspflicht.

Schließlich werden weitere Kriterien ins Treffen geführt, die inhaltlich an das „Mindestmaß an Organisation“ anknüpfen, etwa der Umstand dass die Liegenschaft weder vermietet noch verpachtet ist und auch sonst nicht genutzt wird, ein Erwerb weiterer Liegenschaften nie beabsichtigt war, die Gesellschaft seit vielen Jahren keinerlei Einnahmen erzielt, weder über Geschäftsräumlichkeiten noch über Personal noch über Geschäftseinrichtungen verfügt und auch nicht verpflichtet ist, beim Finanzamt Bilanzen einzureichen oder Körperschaftsteuer zu bezahlen.

Aus der Zusammenschau der Entscheidungen können für die Praxis folgende Überlegungen abgeleitet werden:

  • Die Bestimmungen des UGB über die Rechnungslegung kommen auf die GmbH & Co KG nicht zur Anwendung, wenn die KG keine unternehmerische Tätigkeitentfaltet (und die Umsatzschwellen nicht überschreitet).
  • Zur Beurteilung der Unternehmereigenschaft kann grundsätzlich die einschlägige Rechtsprechung zum KSchG herangezogen werden.
  • Der Unternehmensgegenstand sollte auf die Vermögensverwaltung beschränkt sein; Hinweise auf die Entfaltung weiterer Tätigkeiten oder deren geplante Vorbereitung sollten vermieden werden (vgl dazu Bertl/Hirschler, in RWZ 3/2014, 74: „Indizien gegen das Vorliegen von Rechnungslegungspflicht sind vor allem der Besitz von Vermögen, dessen Nutzung nur geringe organisatorische Arbeit verursacht, der fehlende Umschlag von Vermögen, somit das bloße Halten und Verwalten von Vermögen und die fehlende Absicht laufenden, planmäßigen Erwerbs von Vermögen zur Einnahmenerzielung.“).
  • Der Umfang der Tätigkeit bzw das Unterschreiten eines Mindestmaßes an Organisation dürfte ebenso maßgeblich sein (6 Ob 110/13i: bloße Vermögensverwaltung; nur eine Liegenschaft mit zwei Mietverträgen; kein Personal; keine Geschäftseinrichtung etc).
  • Die Gründung der GmbH darf nicht deshalb erfolgen, um die Tätigkeit der Kommanditgesellschaft auszuüben. Der Geschäftszweig von Komplementär-GmbH und KG muss unterschiedlich gestaltet sein. Ein zeitliches Naheverhältnis bei der Gründung sollte vermieden werden (wenngleich dies „nicht entscheidend“ sei).

Autoren

MMag. Dr. Florian Linder:

MMag. Dr. Florian Linder ist Rechtsanwalt bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er ist als Lektor an der Wirtschaftsuniversität Wien tätig sowie ständiges Redaktionsmitglied der Zeitschrift für Finanzmarktrecht. Dr. Florian Linder war Universitätsassistent am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Unternehmensrecht, Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht, allgemeines Zivil- und Vertragsrecht sowie Litigation.

Florian.linder@vbsn.at

Dr. Lukas Schenk:

Dr. Lukas Schenk ist Partner bei Viehböck Breiter Schenk & Nau Rechtsanwälte, Wien/Mödling. Er war als Universitätsassistent am Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien sowie bei der Europäischen Kommission in Brüssel tätig. Dr. Lukas Schenk ist ständiger Vortragender an der Akademie der Wirtschaftstreuhänder. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind Unternehmenstransaktionen, Gesellschaftsrecht und Gesellschafterausschluss, Umstrukturierungen, Vergabe- sowie Arbeitsrecht.

Lukas.schenk@vbsn.at