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WEKA (epu) | News | 15.02.2017

Kann zwischen einer OG und ihren persönlich haftenden Gesellschaftern ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG bestehen?

Persönlich haftende Gesellschafter einer OG können zu dieser in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit in einem Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG stehen.

Geschäftszahl

VwGH 24. November 2016, Ra 2016/08/0011

Norm

§§ 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2, 539a Abs 1 ASVG; § 1 Abs 1 lit a AlVG

Leitsatz

Quintessenz:

Persönlich haftende Gesellschafter einer OG können zu dieser in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit in einem Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG stehen. Steht ihnen jedoch – tatsächlich, nicht bloß nominell – eine generelle Vertretungsbefugnis oder ein sanktionsloses Ablehnungsrecht zu, so kann dadurch die für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis erforderliche persönliche Arbeitspflicht ausgeschlossen werden.

VwGH: Zwischen einem uneingeschränkt vertretungs- und weisungsbefugten Gesellschafter einer OG und der Gesellschaft selbst kann kein Dienstverhältnis bestehen, da die dadurch gegebene Ausübung eines beherrschenden Einflusses auf den Dienstgeber die Dienstnehmereigenschaft ausschließt und des Weiteren niemand sein eigener Dienstnehmer sein kann. Bei Ausschluss von der Vertretung und Geschäftsführung ist demnach ein Dienstverhältnis zur Gesellschaft zu prüfen.

Im vorliegenden Fall war eine OG zum Betrieb einer Skischule gegründet worden, zu prüfen war die Dienstnehmereigenschaft der 47 Gesellschafter, die dort zugleich als Skilehrer beschäftigt waren, iSd § 4 Abs 2 ASVG. Der Gesellschaftsvertrag sah dabei die Beteiligung sämtlicher 47 Gesellschafter an der Geschäftsführung sowie die Bildung von Fachausschüssen und eines Exekutivausschusses vor.

Für die Frage des Vorliegens einer Dienstnehmereigenschaft von Skilehrern müssen auch die Schischulgesetze der Länder berücksichtigt werden, die dem Skischulinhaber eine besondere Stellung einräumen. Im konkreten Fall war das Tiroler Schischulgesetz 1995 anzuwenden, das diesem insbesondere folgende Pflichten auferlegt: die Skischule persönlich zu leiten und die Lehrkräfte zu beaufsichtigen (§ 8 Abs 6); sicherzustellen, dass die Gäste nach den vom Tiroler Skilehrerverband anerkannten Regeln unterrichtet werden (§ 8 Abs 3) und eine Betriebsordnung zu erstellen, die die näheren Bestimmungen über den Skischulbetrieb zu enthalten hat (§ 8 Abs 9). Verletzt ein Skischulinhaber die Verpflichtung zur persönlichen Leitung, so begeht er eine Verwaltungsübertretung (§ 57 Abs 1). Die Erfüllung der aufgeführten Pflichten erfordert entsprechende Befugnisse, die im konkreten Fall auch gegeben waren, indem dem Skischulinhaber tatsächlich die Stellung als „Skischulleiter und Geschäftsführer“ zukam und er die Gesellschaft nach außen vertrat sowie den Betrieb leitete. Im Gegensatz dazu wurde die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Geschäftsführung durch alle 47 Gesellschafter faktisch nicht gelebt. Auch die Mitarbeit von Gesellschaftern in Fachausschüssen verlieh diesen keinen wesentlichen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft, insbesondere, da die Ausschüsse nach dem Gesellschaftsvertrag „mindestens drei und höchstens fünf Sitzungen im Wirtschaftsjahr“ abhalten sollten und lediglich Vorschläge erstatten konnten. Mitglieder des Exekutivausschusses waren auf die punktuelle Stimmabgabe zu wenigen Themen im Rahmen der Ausschusssitzungen beschränkt. Ein wesentlicher Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung der OG, welcher einer Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und § 1 Abs 1 lit a AlVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung widerspräche, lag daher nicht vor. Daran ändert auch ihre persönliche und unbeschränkte Haftung nichts, da darin lediglich eine Gestaltung der Entgeltbedingungen zum Ausdruck kommt. Das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses zwischen OG und Gesellschaftern iSd § 4 Abs 2 ASVG ist somit in dieser Konstellation möglich.

Ein solches erfordert stets eine persönliche Arbeitspflicht, die ua durch die Einräumung einer generellen Vertretungsbefugnis ausgeschlossen wird. Das Tiroler Schischulgesetz 1995 erlaubt in Skischulen nur den Einsatz von speziell geschulten Lehrkräften, die dem Skilehrerverband zu melden sind (§ 9 Abs 1, 2 und 4) – Verstöße gegen diese Vorschrift stehen unter Androhung einer Verwaltungsstrafe (§ 57 Abs 1 lit d). Letztlich muss es somit am Skischulinhaber liegen, zu entscheiden, ob eine namhaft gemachte Person einen Skilehrer vertreten darf. Würde er diesem ein „generelles“, keinen Einschränkungen unterliegendes Vertretungsrecht einräumen, verstieße er damit gegen das Gesetz. Im vorliegenden Fall war im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, dass die Vertretung von Skilehrern nur durch andere Gesellschafter stattfinden durfte. Verhinderungen waren von den Skilehrern zu melden, in solchen Fällen wurde von der Skischule für eine Vertretung gesorgt.

Persönliche Abhängigkeit ist auch dann nicht gegeben, wenn der Erwerbstätige die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Eine solche Situation liegt nicht schon dann vor, wenn der Erwerbstätige ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten ausschlagen kann, etwa bei Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Falle der Zusage. Zweiteres war im konkreten Fall durch die Verpflichtung der Skilehrer, am Beginn der Saison für sie mögliche Kurszeiten anzugeben und die ihnen in Folge zugeteilten Kurse einzuhalten, gegeben.

Unter diesen Umständen ist das Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht zu bejahen und somit zu prüfen, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht ein Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit festgestellt werden kann. Nur dann liegt auch persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG vor. Im konkreten Fall bestand unter Berücksichtigung insbesondere der Bindung der Skilehrer an die durch die Kurs- bzw die Öffnungszeiten des Skischulbüros vorgegebenen Arbeitszeiten, die im Skischulhandbuch festgelegten Ordnungsvorschriften für persönliches Verhalten und Kleidung während der Arbeitszeiten, die Kontrolle des persönlichen Verhaltens und die Einbindung in die Organisation der Skischule sowohl persönliche als auch wirtschaftliche Abhängigkeit, sodass es sich um Dienstverhältnisse handelte. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschließt sich dabei bereits aus der vorliegenden persönlichen Abhängigkeit.