30.03.2022 | Arbeitsrecht | ID: 1112577

Freier Dienstvertrag – Typische Merkmale, Unterscheidung zum echten Dienstvertrag

Welche typischen Kriterien gelten für einen freien Dienstvertrag? Wie grenzt er sich vom echten Dienstvertrag oder Werkvertrag ab? Welche arbeitsrechtlichen Bestimmungen gelten hinsichtlich Abfertigung oder Entgeltfortzahlung bei Krankheit?

Freier vs Echter Dienstvertrag

Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem echten Dienstverhältnis durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Auftraggeber. Der Hauptunterschied zum echten Dienstvertrag ist das Fehlen der „persönlichen Abhängigkeit“. Der freie Dienstnehmer ist weitgehend selbstständig und hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsfolge nicht weisungsgebunden. Der freie Dienstnehmer ist somit nicht an die Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten gebunden. Er stellt seinem Auftraggeber zwar seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeitdauer und für ein bestimmtes Ausmaß zur Verfügung, wann er seine Leistung tatsächlich erbringt, liegt in seinem Ermessen. Grundsätzlich ist der freie Dienstnehmer nicht an einen fixen Arbeitsort gebunden. Eine solche Bindung kann sich aber aus der Natur der Sache ergeben (zB Reiseleiter, der am Urlaubsort die Gäste betreut).

Freier Dienstvertrag: Unterschied zum Werkvertrag

Beim freien Dienstvertrag wird ein Wirken (Dauerschuldverhältnis) und nicht ein Werk geschuldet. Der freie Dienstnehmer schuldet ein Bemühen und nicht ausschließlich einen Erfolg.

Die Verpflichtung aus einem freien Dienstvertrag besteht darin, gattungsmäßig umschriebene Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht hingegen darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Die beiden Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen.

Ein Werkvertrag muss auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann.

Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag.

Freier Dienstvertag – Typische Merkmale

Die folgenden Merkmale kennzeichnen einen freien Dienstvertrag:

• Eine natürliche Person wird für einen Dienstgeber tätig.
• Der freie Dienstnehmer verpflichtet sich für bestimmte oder unbestimmte Zeit, für den anderen Dienstleistungen zu erbringen (Dauerschuldverhältnis).
• Voraussetzung für die Qualifikation als freier Dienstnehmer ist eine vertragliche Verpflichtung, wobei dieser Vertrag an keine bestimmte Form gebunden ist, sondern auch konkludent zustande kommen kann.
• Grundlage dieser Verpflichtung ist ein freier Dienstvertrag.
• Der Dienstgeber schuldet das vereinbarte Entgelt.
• Die Verpflichtung der Dienstleistung im Rahmen eines Dienstvertrages besteht gegenüber einem Dienstgeber mit Gewerbebetrieb, einem Verein, einer Gebietskörperschaft und ähnlichen Einrichtungen.
• Die Vorschriften im Bereich Verwendungsschutz, wie zum Beispiel AZG, ARG, Mutterschutz, sind auf Personen mit freien Dienstverhältnissen nicht anzuwenden.
• Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse, die einen gewissen Spielraum für eine eigenständige Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen, sprechen – insbesondere bei fehlender Einbindung in eine Betriebsorganisation – für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses.

Der Dienstnehmer

• schuldet ein sorgfältiges Wirken, ein Bemühen und nicht einen Erfolg;
• ist vom Dienstgeber wirtschaftlich abhängig; die persönliche Abhängigkeit ist jedoch weitgehend eingeschränkt;
• ist nicht in die Organisation des Dienstgebers eingebunden; er ist nicht weisungsgebunden und hat die Möglichkeit, den Ablauf seiner Arbeit selbstständig zu regeln und diesen jederzeit zu ändern; es fehlen also die wesentlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit;
• erbringt die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich, kann sich aber in der Regel vertreten lassen;
• verfügt über keine wesentlichen Betriebsmittel.

Kündigung bei Schwangerschaft oder eines Beschäftigungsverbots

Die Kündigung einer freien Dienstnehmerin, die wegen ihrer Schwangerschaft oder eines Beschäftigungsverbots bis vier Monate nach der Geburt ausgesprochen wird, kann bei Gericht binnen zwei Wochen nach Ausspruch der Kündigung angefochten werden. Die freie Dienstnehmerin hat den Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen. Die Klage ist abzuweisen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes vom Dienstgeber glaubhaft gemachtes Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war. Lässt die freie Dienstnehmerin die Kündigung gegen sich gelten, so ist § 1162b erster Satz ABGB anzuwenden. In einem Anfechtungsverfahren steht keiner Partei ein Kostenersatzanspruch zu (§ 1 Abs 5 MSchG, § 10 Abs 8 MSchG).

Elternteilzeit, Karenz

Freie Dienstnehmerinnen haben keinen Anspruch auf Elternteilzeit und Karenz, da diese nicht dem MSchG unterliegen.

Entgeltfortzahlung bei Krankheit

Freie Dienstnehmer haben arbeitsrechtlich keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber, da sie als Selbstständige gelten. Da freie Dienstnehmer seitens der Sozialversicherung echten Dienstnehmern leistungsrechtlich gleichgestellt wurden, haben freie Dienstnehmer ab dem 4. Tag der Erkrankung Anspruch auf Krankengeld. Die Auszahlung des Krankengeldes erfolgt jedoch durch die Österreichische Gesundheitskasse. Für die Berechnung des Krankengelds, sind die letzten 3 Monate vor Eintritt des Versicherungsfalls maßgeblich. Die Auszahlung des Krankengelds erfolgt brutto für netto, da freie Dienstnehmer steuerlich als Selbstständige gelten. Aufgrund des Krankengeldbezuges übermittelt die Österreichische Gesundheitskasse aber einen Lohnzettel ans Finanzamt.

Abfertigung

So wie echte Dienstnehmer haben auch freie Dienstnehmer Anspruch auf die Abfertigung neu. Sofern das freie Dienstverhältnis länger als einen Monat dauert, ist ein BV-Beitrag in Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgelts durch den Auftraggeber zu leisten. Der erste Monat ist auf alle Fälle beitragsfrei. Die Bestimmungen der Abfertigung neu gelten für freie Dienstverhältnisse, die nach dem 31.12.2007 begonnen haben. Die Abfuhr des BV-Beitrages erfolgt monatlich. Die Beiträge sind bis zum 15. des Folgemonats an die ÖGK zu entrichten.

Auch bei freien Dienstverhältnissen ist es möglich Abfertigungszahlungen zu vereinbaren, die über das gesetzliche Ausmaß hinausgehen. Diese können jedoch keinesfalls mit erhöhten Beitragsleistungen an die KV-Träger oder BV-Kassen abgewickelt werden.

Insolvenz

Freie Dienstnehmer sind hier echten Dienstnehmern gleichgestellt. Freie Dienstnehmer haben daher Anspruch auf Insolvenzentgelt und sind somit vor dem Verlust offener Honorarforderungen geschützt. Zahlt ein Auftraggeber das Honorar wegen Insolvenz nicht mehr aus, so können die offenen Ansprüche gegenüber dem Insolvenz-Entgelt-Fonds geltend gemacht werden.

Berechnung einer Kündigungsentschädigung

Nach § 3 Abs 3 IESG sind für die Berechnung gesicherter Ansprüche ausschließlich gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfristen und Kündigungstermine maßgebend. Eine einzelvertragliche Regelung dazu bleibt unbeachtlich. Da für einen freien Dienstnehmer weder ein kollektivvertraglicher noch ein gesetzlicher Kündigungstermin besteht, ist die Kündigungsfrist ab Wirksamkeit der Auflösungserklärung zu berechnen (OGH 8 ObS 15/16p).

Bildungskarenz

Bildungskarenz ist die Möglichkeit für Arbeitnehmer, sich bis zu einem Jahr von der Arbeit freistellen zu lassen, um an Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen zu können, ohne dass ein bestehendes Arbeitsverhältnis aufgelöst werden muss. Zwar unterliegen freie Dienstnehmer nicht dem AVRAG, wurde jedoch mit dem Arbeitgeber eine Bildungskarenz (§ 11 AVRAG) vereinbart, so haben auch freie Dienstnehmer – bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen – Anspruch auf Weiterbildungsgeld (VfGH B340/10).