Wie geht es weiter mit der ePrivacy-Verordnung? – Teil 3
Mag. Alexander Koukal, LL.M. erläutert in dieser 3-teiligen Newsletter-Reihe den aktuellen Rechtsstand zur ePrivacy-Verordnung. Was gilt es bezüglich der E-Mail-Werbung zu beachten?
In den bisherigen Beiträgen zur ePrivacy-Verordnung – hier und hier nachzulesen – sind wir auf die vorgeschlagene Neuregelung für die Speicherung von Cookies im jüngsten Entwurf für die ePrivacy-Verordnung (hier abrufbar) eingegangen. Diesmal widmen wir uns der E-Mail-Werbung.
E-Mail-Werbung – in der Verordnung nichts Neues
Weit weniger umstritten als Cookies sind die neuen Regelungen zur „direkten kommerziellen Kommunikation“ („unsolicited and direct marketing communications“). Wobei man von „neu“ eigentlich nicht sprechen kann. Im Prinzip behält der Entwurf der ePrivacy-Verordnung jene Prinzipien bei, die schon die Richtlinie vorgegeben hatte und Österreich in § 107 TKG 2003 umgesetzt hat.
Danach sind Werbenachrichten nur auf Basis einer im Vorhinein erteilten (und jederzeit widerruflichen) Einwilligung oder auf Basis der genau definierten Ausnahme einer „bestehenden Geschäftsbeziehung“ zulässig.
Auch das künftige Telekommunikationsgesetz (derzeit heißt der Entwurf dazu immer noch „TKG 2020“, weil das neue TKG im Vorjahr hätte kommen sollen) übernimmt in § 174 im Wesentlichen die bisherigen Regeln des TKG 2003. Der Strafrahmen wird von EUR 50.000,00 angehoben.
Einwilligung für Werbenachrichten
Für die Anforderungen an eine gültige Einwilligung verweist der Entwurf auf die DSGVO. Es muss also eine freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung sein, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit dem Erhalt von Werbenachrichten einverstanden ist.
Daher wird der Websitebetreiber ausreichend darüber informieren müssen, was an die erfasste E-Mail-Adresse verschickt wird. Auch über eine Auswertung der Newsletternutzung (Tracking) muss er aufklären.
„Bestehende Geschäftsbeziehung“
Hieß es noch in früheren Entwürfen, dass der Absender die Kontaktdaten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren bzw der Inanspruchnahme von Dienstleistungen erhalten hat, schlägt der jetzige Entwurf anstelle des „Verkaufs“ das Wort „Kauf“ vor. Damit wird meines Erachtens deutlich, dass die Geschäftsbeziehung nicht nur aus einem Verkaufsangebot und einer Interessensbekundung bestehen darf, sondern tatsächlich ein Kauf erfolgt sein muss.
Der Absender darf an die so erhaltene Adresse ausschließlich Werbung für eigene ähnliche Produkte oder Leistungen schicken. Vor allem muss auch nach dem vorgeschlagenen Text der Verordnung dem Adressaten schon bei der Erfassung der E-Mail-Adresse klar und deutlich die Möglichkeit geboten werden, weitere Zusendungen kostenfrei und problemlos abzulehnen. Eine Opt-out-Möglichkeit in jedem einzelnen Newsletter genügt nicht. In diesem Punkt unterscheidet sich der neue Text nicht von den Anforderungen des § 107 Abs 3 TKG 2003 (und des kommenden § 174 Abs 4 TKG 2020).
Die Verordnung wird also, wie schon bisher § 107 Abs 3 TKG 2003, nicht ermöglichen, einen nachträglich eingeführten Newsletter an Altkunden zu schicken. Denn zum Zeitpunkt, als diese Altkunden ihre E-Mail-Adresse bekanntgegeben hatten, wurden sie natürlich nicht auf die Möglichkeit hingewiesen, Werbemails abzulehnen – weil es den Newsletter damals nicht gegeben hatte.
Der Verordnungsentwurf erlaubt den Mitgliedstaaten, auf nationaler Ebene ein Ablaufdatum für die Berufung auf eine „bestehende Geschäftsbeziehung“ einzuführen. Sie sollen vorsehen können, dass die Berufung auf diese Ausnahme nur für eine bestimmte Periode nach dem Kauf bzw der Inanspruchnahme der Dienstleistung zulässig ist.
Robinsonliste
Eine Robinsonliste für E-Mails nennt der Verordnungsentwurf nicht. Diese Liste war schon bisher ein österreichisches Spezifikum. Der Abgleich des Verteilers mit dieser Liste ist bei einer Berufung auf die Ausnahme nach § 107 Abs 3 TKG 2003 verpflichtend. Dabei bleibt es auch nach dem Entwurf für § 174 Abs 4 TKG 2020. Es ist davon auszugehen, dass diese Liste auch nach dem Wirksamwerden der Verordnung in Österreich bestehen bleiben wird.
Anforderungen an Werbenachrichten
Die ePrivacy-Verordnung regelt, wie schon die Richtlinie, ausschließlich Werbung, die direkt zugestellt wird (also wie bisher per E-Mail, SMS, Messengerdienste). Werbung, die auf Websites und in Social Media-Kanälen aufscheint, wird weiterhin nicht darunter fallen. Dies ist auch konsequent, weil es sich dann ja nicht um eine Werbenachricht im eigentlichen Sinn handelt.
Aus der Nachricht sollen, bleibt es bei dem Wortlaut des Entwurfs, neben der Identität jener Person, in deren Namen die Nachricht versendet wird (= das werbetreibende Unternehmen), auch die Identität des Versenders (eines allfälligen Dienstleisters) selbst ersichtlich sein.
Auch im Fall, dass der Versand auf einer Einwilligung beruht, soll in jeder Nachricht klar und deutlich die Möglichkeit geboten werden, weitere Zusendungen kostenfrei und problemlos abzulehnen. Die Ablehnung soll so leicht möglich sein wie die Einwilligung.
Die ePrivacy-Verordnung regelt nur die Rahmenbedingungen für den Versand von Werbenachrichten an natürliche Personen (vgl die DSGVO, die ebenfalls nur die Verarbeitung von Daten natürlicher Personen betrifft). Die Mitgliedstaaten sollen jedoch, so die Verordnung, auch für Adressaten, die juristische Personen sind, Vorkehrungen zum Schutz von deren berechtigten Interessen treffen.
Autor
Mag. Alexander Koukal LL.M. ist Rechtsanwalt und Partner von Höhne, In der Maur & Partner, Wien. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Wien (Mag. iur. 2001) absolvierte er den Universitätslehrgang für Informationsrecht und Rechtsinformation an der Universität Wien (LL.M. 2003). Seine Arbeitsschwerpunkte umfassen Medienrecht, IT-Recht und E-Commerce, Datenschutz, Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrecht, Rundfunkrecht und Vereinsrecht.
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